一、實(shí)際控制人的概念

(一)《公司法》對實(shí)際控制人的界定

根據(jù)《公司法》第二百一十六條第三款的規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”

控股股東是與實(shí)際控制人不同的概念。根據(jù)《公司法》第二百一十六條第二款的規(guī)定，“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”

因此，基于《公司法》條文，控股股東與實(shí)際控制人的根本區(qū)別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實(shí)際控制人不直接持有公司股份。

(二)證監(jiān)會擴(kuò)大了實(shí)際控制人的內(nèi)涵

證監(jiān)會在實(shí)踐中擴(kuò)大了實(shí)際控制人的內(nèi)涵，將實(shí)際控制人界定為擁有公司控制權(quán)的人，不再受“不是公司的股東”的限制。

根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》(證監(jiān)法律字[2007]15號，以下簡稱《證券期貨法律適用意見第1號》)，證監(jiān)會將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”。根據(jù)上述規(guī)定，直接或間接持有股權(quán)，均可被界定為實(shí)際控制人。在實(shí)踐中，證監(jiān)會有將控股股東和實(shí)際控制人界定為同一人的案例。

滬深交易所對實(shí)際控制人的界定存在不一致。上海證券交易所的《股票上市規(guī)則》仍與《公司法》保持一致，將實(shí)際控制人界定為不是公司股東的人。但深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。”

綜上，實(shí)務(wù)中，實(shí)際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

(三)信息披露的要求

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書(2006年修訂)》的要求，實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。

二、相關(guān)主要法律法規(guī)

(一)公司法

《公司法》第二百一十六條規(guī)定，“控股股東”是指“出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。“實(shí)際控制人”是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”

(二)首次公開發(fā)行并上市管理辦法

《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第十二條規(guī)定，“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。”

(三)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條規(guī)定，“發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。”

(四)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號—招股說明書

《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號—招股說明書》第三十五條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)披露發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人的基本情況，主要包括：

(1)發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人如為法人，應(yīng)披露成立時間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地、股東構(gòu)成、主營業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標(biāo)明有關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)是否經(jīng)過審計及審計機(jī)構(gòu)名稱;如為自然人，則應(yīng)披露國籍、是否擁有永久境外居留權(quán)、身份證號碼、住所;

(2)控股股東和實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)的成立時間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地、主營業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標(biāo)明這些數(shù)據(jù)是否經(jīng)過審計及審計機(jī)構(gòu)名稱;

(3)控股股東和實(shí)際控制人直接或間接持有發(fā)行人的股份是否存在質(zhì)押或其他有爭議的情況。

實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。”

(五)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號

三、實(shí)際控制人認(rèn)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》關(guān)于“上市公司控制權(quán)”的解釋如下：第八十四條有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：

(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;

(二)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%;

(三)投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任;

(四)投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響;

另外，根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見[2007]第1號》，公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。同時該使用意見也給出了公司控制權(quán)認(rèn)定的思路：認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。

根據(jù)以上兩個法規(guī)對公司控制權(quán)的解釋，擁有公司控制權(quán)的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，或者同時通過上述兩種方式，足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在實(shí)務(wù)中判斷是否擁有公司的控制權(quán)(即其是否能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者是否能夠?qū)嶋H支配公司行為)，除投資者對公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外，還應(yīng)根據(jù)具體情況，綜合以下因素進(jìn)行分析判斷：

①其對股東大會的影響情況;

②其對董事會的影響情況;

③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況;

④公司股東持股及其變動情況;

⑤公司董事、高級管理人員的變動情況;

⑥發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。