一、什么是代位權(quán)

代位權(quán)是由法國《民法典》在立法中最先確立的。中國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”債權(quán)人的代位權(quán)屬于涉及第三人之權(quán)的權(quán)利，若債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無涉，自不得成為債權(quán)人代位權(quán)的行使對象。

二、代位權(quán)成立要件

1、債務(wù)人怠于行使權(quán)利。債務(wù)人怠于行使權(quán)利，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使、能夠行使但是不行使其權(quán)利。所謂應(yīng)當(dāng)行使是指債務(wù)人對第三人的權(quán)利已到期，若不及時行使，則權(quán)利可能消滅或喪失；能夠行使是指債務(wù)人客觀上有能力行使；不行使是指債務(wù)人客觀上消極不作為，而不論其對該不作為是否有過錯。怠于行使必須是債務(wù)人到期根本不行使權(quán)利，如果債務(wù)人行使了，即使其行使的方法不當(dāng)或結(jié)果對債權(quán)人不利，債權(quán)人也不得主張代位權(quán)。否則，就是對債務(wù)人的不當(dāng)干涉。

2、須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。一般來講，對尚未屆至履行期的債權(quán)，債權(quán)人有無不能實現(xiàn)債權(quán)的危險難判定。此時允許債權(quán)人行使代位權(quán)，難免導(dǎo)致債權(quán)人權(quán)利濫用，對債務(wù)人頗不公平。故債務(wù)人的債務(wù)履行期未至，不發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)。但是，即使債務(wù)人的履行期限還未到，債權(quán)人為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如申報破產(chǎn)債權(quán)，仍然可以代位行使。如果這時候還不允許債權(quán)人代為保存權(quán)利，則權(quán)利就會消滅。

3、須有保全債權(quán)的必要。我國《合同法》中僅以“債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為對債權(quán)人造成損害”視為保全的必要。法律設(shè)立代位權(quán)制度的唯一目的是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)。如債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)足以清償債務(wù)，債務(wù)人直接以強制執(zhí)行來實現(xiàn)債權(quán)即可，沒有必要行使代位權(quán)。

保全債權(quán)的必要是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險，即以債務(wù)人的財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。債務(wù)人不行使權(quán)利，只有害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的時候，才符合其行使的要件。所謂“害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)”不一定是指債務(wù)人沒有資力，有時即使債務(wù)人有資力，但是債權(quán)人的債權(quán)仍然可能得不到實現(xiàn)。如A向B購買一古董，還未交付時即將該古董轉(zhuǎn)賣于C，如果A怠于請求B交付，則C的債權(quán)也不能實現(xiàn)，因此不論A的資力狀況如何，C都可以代A向B請求交付該古董。在特定物的買賣中，債務(wù)人的資力狀況與債權(quán)的實現(xiàn)并無直接關(guān)系，債權(quán)人無須待債務(wù)人資力不足才行使代位權(quán)。

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